Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 28/10/2021 17:30:012 mil acessos.

Em 13/05/2021, com o julgamento do RE 574.706/PR, o STF pôs fim ao chamado “Julgamento do Século” ou “Tese do Século” ao decidir que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Mas se depender de nós – contadores, advogados e demais usuários do direito tributário – esse tema terá ainda muitos desdobramentos.

Há alguns meses publiquei uma matéria na qual eu defendia a possibilidade da Exclusão do ICMS ST da base de cálculo do Simples Nacional (contribuintes substituídos). Dessa vez o tema é bem menos controverso: Exclusão do ICMS Diferença de Alíquota da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Primeiramente, vamos contextualizar: a Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o art.155 da Constituição Federal e trouxe novas regras acerca do ICMS incidente sobre as operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado:

1. 1º Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Antes dessa mudança, a alíquota interna era utilizada nas operações interestaduais destinadas à consumidor final e todo o ICMS devido era recolhido ao Estado do remetente.

Ocorre que muitos contribuintes podem estar recolhendo PIS e COFINS além do necessário por não excluírem o valor da Diferença de Alíquota da base de cálculo dessas contribuições, ou seja, o ICMS devido ao estado de destino. Talvez o receio esteja justamente em um dos pontos mais polêmicos do RE 574.706/PR:

“O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado nas notas fiscais.”

Mas quem disse que o DIFAL não está destacado na nota fiscal?

Lembre-se de que aquele documento impresso ou em formato PDF que muitas vezes chamamos de nota fiscal trata-se apenas do DANFE – Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica. A verdadeira nota fiscal, que pode ser consultada no Portal da NF-e, é o arquivo digital que possui muito mais campos e informações que o DANFE. E um desses campos é justamente aquele que evidencia o DESTAQUE do ICMS/DIFAL:

Além disso, embora o ICMS incidente nessa operação seja partilhado entre os Estados (dois polos ativos), o contribuinte e sujeito passivo da obrigação tributária continua sendo um: a empresa que vende a mercadoria.

Agora veja este exemplo:

Venda interna

Preço de Venda: 1.000,00 Alíquota ICMS: 18% Valor do ICMS: 180,00

Apuração PIS/COFINS

Receita de Venda: 1.000,00 Exclusão ICMS: 180,00 Base de Cálculo: 820,00 Alíquota PIS/COFINS: 9,25% = 75,85

Venda interestadual

Preço de Venda: 1.000,00 Alíquota Interestadual: 12% Valor do ICMS: 120,00

Alíquota ICMS DIFAL: 6% Valor ICMS DIFAL: 60,00

Apuração PIS/COFINS

Receita de Venda: 1.000,00 Exclusão ICMS: 120,00 Base de Cálculo: 880,00 Alíquota PIS/COFINS: 9,25% = 81,40

Note que o ICMS/DIFAL compõe a carga tributária dessa cadeia e desconsiderá-lo na apuração do PIS e da COFINS acarreta prejuízo ao contribuinte. A boa notícia é que os tribunais já vêm adotando esse entendimento:

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária: APL 5014026-81.2020.4.04.7205 SC 5014026-81.2020.4.04.7205

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.